《民商法争鸣》 | 张金海：论解约定金的功能与效力

论解约定金的功能与效力

张金海*

张金海：《论解约定金的功能与效力》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第51-59页。

摘要：解约定金的功能在于赋予双方当事人以无条件而有代价地解除合同的权利。为免合同关系长期不稳定，基于解约定金的解除权不应不受限制地存续。如果债务人在履行期内提供了履行或者履行期届满而债务人未提供履行，解除权即告消灭。在基于其他约定也发生了解除权的情况下，享有权利者可以选择行使何种解除权。行使基于解约定金的解除权的一方无违约行为可言，进而也无从论及承担违约责任，从而在解除合同后不必再赔偿对方的损失。如不行使解除权，可以区分情形判断解约定金应如何处理。

关键词：解约定金；功能；效力；解除权的丧失

一、问题的提出

金钱或其他可替代物的交付可以促成不同目的的实现，定金因此有多种类型，解约定金即为其中一种。所谓解约定金是指以定金为保留合同解除权的代价的定金。交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金解除合同。^[1]就立法状况而言，《担保法》《合同法》仅就违约定金作了规定，《民法典》“合同编”“违约责任章”所规定的定金也是违约定金。不过，现已废止的《担保法司法解释》^[2]第117条规定了解约定金。该条为：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”2021年1月1日起施行的《担保制度司法解释》则未提及定金。故此，我国现无解约定金规定。关于解约定金的功能与效力，理论及实务中均有不同认识，从而须加研究。鉴于《担保法司法解释》第117条曾广有影响，探讨时对其立场也会作有必要的评析。

二、解约定金的功能

（一）关于解约定金功能的不同见解

我国学者对于解约定金的功能有多种见解，兹分述之：

1. 赋予解除权说

传统观点以及我国的通说均认为解约定金的的功能在于赋予双方当事人以解除合同的权利。比如，王利明教授认为，解约定金即当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍退还定金也可以解除合同。这种定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利或机会。^[3]

2. 担保不轻易解除合同说

《担保法司法解释》的权威释义书认为，解约定金为担保方式之一，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同。当事人在合同中约定解约定金条款后，如果解除合同，属于交付定金的一方，无权要求对方返还定金；属于接受定金的一方应当双倍返还定金。由此，当事人为了不至于损失定金或承担双倍返还定金的损失，从利益考虑出发，会在一定程度上减少解除合同的几率，促使合同的顺利履行。^[4]另有学者认为，在解约定金的场合，定金的存在不再是解除功能实现的手段，而毋宁说是防止解除权滥用的工具。但这一预防功能的实现，事实上是仰赖于定金合同本身的有偿性得以实现的。至于定金是否提前交付，则在所不问。^[5]这两种观点实际上是相同的，均认为解约定金有利于稳定合同关系，以定金罚则促使双方均不解除合同。

3. 便于计算赔偿额说

有观点认为，由于一方意图解除合同时赔偿不易计算而往往导致纠纷甚至诉讼，当事人为在不愿履行合同时，使合同关系的结束简便易行而约定解约定金，亦有现实价值，从而解约定金亦有其存在的空间。^[6]

4. 兼有证约定金及担保主合同履行作用说

有学者认为，解约实质上以定金的放弃或双倍返还为代价给予合同当事人解除合同的权利或机会。此外，解约定金也有证约定金以及担保主合同履行的作用。^[7]

（二）本文的见解

本文认为，以上几种观点中，赋予解除权说是成立的，其符合解约定金制度的本意。有效成立的合同具有拘束力，但基于私法自治原则，当事人也可以通过约定保留解除权松动合同的拘束力。对解除权进行约定时，就享有解除权的主体、解除权的享有是否需要条件以及解除合同是否须付出代价，当事人可以作出不同的选择，如果所选择的是双方均享有解除权、解除权的享有不需要条件、行使解除权须以定金不利益为代价，则系争解除权约定即为解约定金合同。申言之，在当事人不创设解约定金法律关系的情况下，双方原本都没有权利解除合同，仅在一方根本违约的情况下，对方才取得解除权。除非存在阻却实际履行的事由（如债务人履行不能等情形），其可以要求实际履行，也可以解除合同，而以违约损害赔偿为救济措施。而在创设了解约定金法律关系的情况下，当事人即取得了解除合同的权利，但解除合同的代价是遭受定金罚则的制裁。解除合同方之所以愿意遭受定金罚则带来的不利后果，是因为其可以以小的代价避免更大的不利益。如果交付定金的一方认为履行合同将导致不利益的后果时，则得以丧失定金为代价而解除合同；同理，收受定金的一方认为履行合同将导致不利益的后果时，亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。^[8]

相反，担保不轻易解除合同说等观点均有不足，须加分辨。担保不轻易解除合同说的问题在于，其将解约定金的功能理解反了。如不创设解约定金法律关系，解除权本不存在，无从论及以定金不利益为代价减少解除合同的几率，也谈不上防止解除权滥用。便于计算赔偿额说认为解约定金的价值在于解决一方解除合同后的违约损害赔偿额计算问题，理解上也有偏差。如不创设解约定金，一方根本无法解除合同。没有理由而主张解除合同违反忠实义务，构成根本违约，对方可以要求实际履行，也可以以根本违约为由解除合同，并无所谓一方意图解除合同时赔偿额不易计算的问题。兼有证约定金及担保主合同履行作用说认为解约定金有保留解除权的功能是正确的，但其将解约定金的功能不适当地扩大了。一方面，不宜单纯地以当事人间有定金交付的法律事实就认为解约定金有证约定金的功能：所谓证约定金本来不应被确认为定金的一个类型，当事人间有交付金钱或其他可替代物的法律事实也不足以成为当事人间有合同关系的充分证据。另一方面，解约定金的功能不在于担保主合同的履行，而在于使当事人能够以遭受定金罚则的不利后果为代价无条件地解除合同。倘当事人并未解除合同，则在丧失解除权之后，解约定金不能被理解为转换成了违约定金，从而也谈不上担保主合同的履行。

三、解约定金的效力

解约定金的效力主要涉及三方面问题，即解除权的时间限制如何、解除合同者是否须承担违约责任以及在不行使解除权的情况下定金应如何处理。

（一）解除权的时间限制

在创设了解约定金法律关系的情况下，当事人约定了无条件而有代价的解除权，但这种意定的解除权须有时间限制。原因在于，一方愿意行使解除权是因为解除合同给其带来的利益大于定金不利益，但相对人或许希望维系合同关系。在维系合同关系的情况下，其所作的履行准备不会因此而落空，另外其也可以通过获得前者的履行享有利益。因此，在双方的利益诉求不一致的情况下，不能片面地支持一方的以遭受定金不利益为代价解除合同的主张。如果基于解约定金的解除权能够长期存续，合同关系即会长期地处于不确定状态，当事人对于是否进行履行准备、是否为受领对方的履行而作准备会犹疑不定。

1. 相关立法例与学术观点

关于基于解约定金的解除权应于何时消灭，有不同的立法例及学术观点。

第一，相对人着手履行前说。《日本民法典》第557条第1款规定，“买受人已向出卖人支付定金时，买受人可以通过放弃其定金，出卖人可以通过加倍返还定金，解除契约。但是，相对人着手契约的履行后，不在此限。”依该规定，一方仅能在相对人着手履行契约前解除合同。关于该规定，日本学者我妻荣阐述称，契约的履行是指因契约而承担的债务的履行。着手履行不是履行的准备，应该是着手于履行行为本身。但是，实际上其区别并不一定十分明确。^[9]对于出卖人而言，不仅是标的物的交付或登记，还有其他按照契约的意思关于标的物应该做的（例如标的物的修理、准备、包装等）都应该算是履行的一部分。对于买受人而言，一般来说不能认为只有价金的准备就是着手履行。但是，当履行期过后，准备好价金催促相对应的履行时，可以成为着手履行。即便是出卖人负有应该先履行的义务，只要买受人作出了出卖人履行后立即可以取得价金的特别行为，也可以成为着手履行。例如，对于约定了出卖人先采伐木材搬运到货车装载场，而买受人按照收到的装载货车依次进行支付的契约，买受人带着价金出发到当地并准备货车视为着手履行。^[10]我国台湾地区也有学者认为，基于解约定金的解除须于相对人着手履行前为之，相对人已着于履行时，则不得再为此项解除权之行使。^[11]

第二，其他解除权发生前说。有学者认为，解约定金的约定并不影响当事人因其他原因而取得的合同解除权的正常行使。解约定金之下，当事人解除合同，只要以丧失定金利益为代价即可，不需要其他理由，但如果当事人因其他原因（根据法律规定或者其他约定）而取得合同解除权，其解除合同并未利用定金条款，自也不应适用定金规则。^[12]比如：甲与乙订立了一买卖合同，约定甲交付定金2万元，甲可以以丧失所交付的2万元为代价解除合同，乙则可以以向甲交付4万元为条件解除合同。合同进入履行阶段，乙拒不履行合同主要义务并且经催告后在合理的期限内仍未履行。这样甲可能根据《合同法》第94条的规定解除合同。甲仍可以请求返还所交付的定金2万元，并可以请求乙承担违约责任；又如：同上例，但甲、乙在合同中还约定，如果在履行期之前通往乙处的高速公路还未开通，乙可以解除合同。后通往乙处的高速迟迟未通，乙根据原《合同法》第93条的规定解除了合同。此时，乙仅需将甲所交付的2万元定金返还给甲即可，无须双倍返还定金4万元给甲。^[13]

2. 通常标准与例外情形

本文认为，相对人着手履行时不应被当作丧失解除权的时间，因为欲行使解除权者通常并不清楚相对人是否已着手履行，并且相对人着手履行本身不足以使解除合同成为不妥当的行为。其他解除权发生前说有其合理性，但对于基于其他解除权约定也享有解除权的情形的处理尚可作进一步的探讨。就通常情形而言，一方或相对人已提供履行时、履行期届满时均可以被确定为解除权丧失的时间，但二者都不宜成为单一标准，而是应结合起来。在履行时间为期间的情况下，如果在该期间内一方提供了履行，无论履行是否适当，解除权即告丧失，如果在该期间内并未履行，则在期间届满之日丧失解除权。在履行时间为期日的情况下，在该日债务人或者提供了履行，或者未提供履行，解除权均告丧失。如果采此标准，行使基于解约定金的解除权解除合同与承担违约责任不会发生交集。倘债务人于期间内或期日当天提供了履行，如系适当履行，解除权消灭，另外也没有违约责任问题。倘其不适当履行，在要件具备的情况下应承担违约责任，由于解除权丧失，其无从再解除合同以规避违约责任。倘债务人未于期间内或期日当天提供履行，则解除权丧失，其进而应就履行迟延承担责任。当事人也可以约定履行期届满后解除权仍然存在。在这种情况下，如果一方于履行期届满后行使基于解约定金的解除权，其也不应再承担违约责任，因为当事人的意思可以解为适用定金罚则而非违约责任。

基于解约定金的解除权本身也是约定的解除权。除此之外，当事人也能约定其他解除权发生事由。倘在基于定金的解除权丧失前基于其他约定的事由也发生了解除权，两种约定的解除权的关系须加辨析。当事人所约定的其他的解除权发生事由既可以是外在因素，也可以是自身因素。前一种情况如，买卖双方约定，卖方如无法置备用于生产买方所购买的货物的原料即可解除合同。后一种情况如，买卖双方约定，如果买方营业状况发生变化，其可以解除合同，不再要求卖方提供货物。无论是着眼于外在因素还是内在因素约定解除权发生事由，通常是事由发生后一方或双方可以无代价地解除合同。如果当事人另外约定的也是有代价的解除权，则该代价与定金数额可能并不相同。因此，应认可因约定的事由发生而无代价地享有解除权或者以较低的代价享有解除权的一方行使该解除权，而不行使基于解约定金的解除权。反之，不享有其他约定解除权的一方只能以遭受定金不利益为代价解除合同。

（二）行使解除权后对方能否请求损害赔偿

行使基于解约定金的解除权的一方是否仍有义务赔偿超出定金数额的损失是解约定金制度的重要问题，从而须作探讨。

1. 相关规定及见解

《担保法司法解释》第117条规定，“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”依该规定，一方行使基于解约定金的解除权后，相对人可以请求解除方承担包括损害赔偿在内的违约责任。关于该立场，《担保法司法解释理解与适用》从两方面进行了阐述：第一，合同中约定了解约定金，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。另一方当事人如果申请人民法院强制实际履行合同，人民法院应当予以驳回。正确的处理是，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，应当允许合同解除，并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。^[14]第二，合同解除后，虽然适用了定金处罚，主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方损害赔偿。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应承担损害赔偿的责任。合同解除后的对损害赔偿的确定，适用《合同法》第97条的规定。对此，担保法和司法解释不作另行规定。^[15]

有些学者也认为解除相对人可以请求解除方承担违约责任。其中有论者认为，解约定金仅使当事人拥有解除主合同的权利，进而不必继续履行主合同，但其并不当然具有损害赔偿预定的功能，解约定金与损害赔偿金不可混为一谈，且在解约方解除主合同时，合同一般正处于履行状态，解除行为必定会给非解约方造成损失。因此，当事人解除主合同后，非解约方所受之损失与不利益超过定金数额时的赔偿责任处理，应适用《合同法》的相关规定。^[16]此说与《担保法司法解释》权威释义书的见解并无二致。另外有学者认为，在解约定金的场合，法律规定合同解除不影响当事人承担损害赔偿责任，因此，从理论上和法律规定上，解约定金与损害赔偿可以并罚。不过，解约定金本身就被视为对解除合同损失赔偿额的预定，定金被处罚后，当事人要证明自己的损失大于预定的赔偿额，也比较困难。^[17]

2. 评价

由上述可见，主张解除相对人可以请求损害赔偿的主要理由是，解约定金约定为排除实际履行的约定。此项见解对于解约定金的功能理解有误。解约定金旨在赋予双方当事人以无条件而有代价地解除合同的权利，并非只是使当事人能够主张不实际履行。此外，排除实际履行约定说有两方面缺陷：首先，这种约定难以给解除方带来实际利益，实际存在的可能性不大。《合同法》以及《民法典》关于实际履行已有排除规定，亦即在法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等情况下，对方不能要求实际履行。就法律未规定排除实际履行的情形，以及法律虽有规定但债务人的抗辩是否成立的判断有较大弹性的情形而言，假设债务人为了能够排除实际履行或者便于排除实际履行和对方约定以遭受定金罚则制裁为代价解除合同，解除的后果只是不再实际履行，倘债权人因债务人不履行遭受的损失数额大于定金利益，可就差额部分请求赔偿，则对于债务人来说，仅在不实际履行带来的利益大于赔偿对方的期待利益的数额的情况下，“解约定金”约定才是有意义的。由于债权人的期待利益的计算通常以替代交易价格或市场价格为依归，应当说债务人不实际履行带来的利益大于赔偿额的几率不高，可以设想的情形是债务人遇到了愿意出远高于市场价格的价钱从债务人处获得给付标的物的第三人。倘标的物具有独一无二性，会有这种第三人。倘标的物并不具备独一无二性，则实际存在这种不理性的第三人的可能性不大。即使债务人与债权人作了以遭受定金罚则制裁为代价的约定，这种约定也不是解约定金合同，而是有代价的排除实际履行请求权的约定。其次，解约定金的作用机制具有双向性，双方当事人均得以遭受定金不利益为代价解除合同。假设当事人约定的仅为排除实际履行，在多数双务合同中，一方当事人为金钱债务人，对其而言，不存在排除实际履行的问题，从而在被理解为排除实际履行约定的情况下，该约定只有单向性而无双向性可言。

以法律规定合同解除不影响当事人承担损害赔偿责任为理由也是不成立的。《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”该规定针对的是债权人行使法定解除权的情形，法定解除权的发生事由主要是债务人根本违约，从而债权人解除合同后请求债务人承担违约责任是可行的。但基于定金的解除权是意定的仅以定金不利益为代价的解除权，行使解除权者无违约责任可言，其解除合同后不再履行是因为合同关系已经没有拘束力，从而不构成违约。

（三）未行使解除权情况下定金的处理

上文已述，基于定金的解除权有时间限制，在诸多可以作为参照的时间点中，以期间届满加提供履行标准最为妥当。据此，对于合同未解除情况下定金应如何处理可以作类型化的整理。设交付定金方的履行时间早于收受定金方的履行时间，到期前交付定金方未解除合同，在履行期到来后，其或者履行合同义务，或者不履行合同义务。如果其履行合同义务，倘其给付标的物与定金一致，则可以仅提供剩余部分的履行。在这种情况下，定金即成为履行的一部分，收受定金方不再加以返还。倘到期后交付定金方违约，则基于定金的解除权丧失，此时定金应如何处理视对方是否解除合同而定。如果交付定金方的违约成立根本违约，对方可解除合同并主张损害赔偿。倘定金为金钱，收受定金方可以保留相当于损害的部分作为赔偿，如有差额，收受定金方可另外请求赔偿。倘定金为其他可替代物，收受定金方可扣留与损害相应的部分主张抗辩，至交付定金方支付赔偿额时才加以返还。如果交付定金方的违约不构成根本违约，或者构成根本违约但收受定金方不解除合同，则就所造成的损害，收受定金方可以扣留相应的金钱定金当作损害赔偿金，或者扣留相应的非金钱定金主张抗辩。如果收受定金方的履行时间早于交付定金方，倘其已经履行，基于定金的解除权消灭。交付定金方可以请求返还定金。如果双方另有约定，可以将定金充作交付定金方的部分履行。如果收受定金方违约，基于定金的解除权亦告消灭。无论该违约是否构成根本违约，或者在构成根本违约的情况下交付定金方是否解除合同，交付定金方均可以请求返还定金，至于其与收受定金方间的次给付义务的处理与定金无涉。解约定金并无同时充当交付定金方的损害赔偿担保金的性质，从而在负有先履行义务的收受定金方违约但合同关系存续的情况下，交付定金方可以请求返还，而不是等到自己履行完毕后才可要求返还。

总结

基于私法自治，当事人可以通过约定松动合同的拘束力，解约定金即为其中的一种路径。创设定金法律关系后，双方当事人均享有无条件而有代价地解除合同的权利。为免合同关系长期不稳定，基于解约定金的解除权不应不受限制地存续。就解除权消灭的时间点来说，应以一方或相对人已提供履行时以及履行期届满时为通常标准，在基于其他约定也发生了解除权的情况下，享有权利者可以选择行使何种解除权。行使基于解约定金的解除权的一方无违约行为可言，进而也无从论及承担违约责任，从而在解除合同后不必再赔偿对方的损失。如不行使基于解约定金的解除权，可以区分情形判断解约定金应如何处理。 

* 张金海，法学博士，四川大学法学院教授。

[1] 崔建远：《合同法》（第3版），北京大学出版社2016年版，第231页。

[2] 根据2020年发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，《担保法司法解释》自2021年1月1日起废止。

[3] 王利明：《合同法研究》（第2卷）（第3版），中国人民大学出版社2015年版，第726页。

[4] 李国光等：《〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第399页。

[5] 李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，载《法商研究》2019年4期。

[6] 田土城、宁金城主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，第172页。

[7] 毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第248页。

[8] 郭明瑞等：《担保法》（第5版），中国人民大学出版社2017年版，第187页。

[9] [日]我妻荣：《债法各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第44页。

[10] [日]我妻荣：《债法各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第44页。

[11] 郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），中国政法大学出版社2004年版，第313页。

[12] 叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第263页。

[13] 叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第263页。

[14] 李国光等：《〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第400页。

[15] 李国光等：《〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第400-401页。

[16] 孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年版，第444页。

[17] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第4版），中国法制出版社2017年版，第420页。

《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）

民法泛论        - 1 -

民事平等与人力产权平等制度透视与启示

杨遂全/- 3 -

自然人民事责任能力制度的再构建

李黎/- 9 -

物权法及其相关法律新问题探究       - 21 -

论《民法典》视野下的小区善治

姚旭鑫/- 23 -

居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心

陈艺颖 吴秋月/- 34 -

合同法法理新问题探寻       - 49 -

论解约定金的功能与效力

张金海/- 51 -

替代清偿功能视阈下的以物抵债合同

王毅纯 邢万里/- 60 -

民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款

周倩/- 84 -

欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角

杨波/- 96 -

适用期期限制度供给多样化问题研究

魏小清/- 108 -

侵权责任法新问题研究       - 121 -

侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究

王竹 吴涛/- 123 -

艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例

安德烈.佩雷拉/- 144 -

商法新论       - 153 -

我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案

赵鑫/- 155 -

带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》

周仟颖/- 173 -

隐名出资股东资格认定困境及其出路

张菲菲/- 183 -

在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角

钟芷馨/- 194 -

解释论的路径下股东提案权的再考察

艾敦义/- 203 -

论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索

董玥/- 215 -

实务争鸣       - 225 -

论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定

何艳/- 227 -

//